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Conférence de Clara Bernard-Xemard, MCF de droit privé, université de Versailles-Saint Quentin

La question du don d’organes « interpelle » les juristes et les citoyens. C’est un sujet à propos duquel le dialogue pluridisciplinaire est essentiel car il soulève des questions techniques, mais aussi éthiques et même religieuses.

Le don d’organes peut avoir pour objet :

  • de sauver la vie
  • de prolonger la vie
  • de donner la vie (greffe d’utérus)

En raison de l’importance revêtue par ces dons, des trafics d’organes ont existé à certaines périodes critiques (guerres) ou dans des circonstances de grande détresse sociale. C’est pourquoi, l’objet de la réglementation est de construire un cadre permettant de concilier les intérêts en présence.

En France, la réglementation a commencé à se construire à partir de 1949 : organisation du legs de cornée

En 1952 loi sur la collecte et la cession du sang : pose un certain nombre de principes (gratuité, anonymat) qui seront repris ensuite pour le don d’organes.

  1. 22/12/1976, dite Caillavet : organise le don d’organes
  2. 29/07/1994 sur la bioéthique et « le respect du corps humain » : affirme en droit français l’intégrité du corps humain (art. 16-3 du C. Civ) et la protège : les atteintes portées au corps humain sont possibles, mais elles sont envisagées à titre d’exception.

Quelques principes cardinaux gouvernent la pratique du don d’organe :

  • l’anonymat
  • la gratuité
  • le respect de la sécurité sanitaire
  • l’interdiction de faire de la pub en faveur des dons d’organes
  • le respect du corps du donneur, même si celui-ci est décédé (L. 22/12/2008)

 

  • LE PRÉLÈVEMENT D’ORGANES SUR DONNEUR VIVANT

Le prélèvement pour un donneur vivant est loin d’être un acte neutre. Des répercussions psychologiques sont assez fréquentes : des formes de dépression ont été identifiées. Il s’agit aussi de supporter une hospitalisation, une opération, des suites opératoires.

La réglementation doit donc avant tout protéger le donneur et être pensée en fonction de lui. La loi française le protège bien même si elle comporte quelques défauts.

  • La protection du donneur

Le prélèvement d’organes sur donneur vivant est impossible sur un mineur ou sur un majeur empêché. Il s’agit là de personnes particulièrement vulnérables qui sont logiquement exclues du cercle des donneurs potentiels.

Le prélèvement ne peut en principe être réalisé que dans le cadre familial ou amical. NB. Au fur et à mesure des révisions des lois de bioéthique, le cercle des donneurs a été successivement élargi. En principe : c’est le père ou la mère qui sont concernés. Puis, par exception : le conjoint du receveur, ses frères et ses sœurs, ses enfants, ses grands parents ; ses oncles et tantes, ses cousins germains, ses beaux-parents, une personne ayant partagé une vie commune d’au moins deux ans. Dernière dérogation introduite en 2011 : toute personne pouvant apporter la preuve « d’un lien affectif profond et stable depuis au moins deux ans ».

La protection du donneur est assurée par les règles de procédure : on envisagera ici la procédure « habituelle » qui comprend 4 étapes 

  • phase d’information : renseignements sur l’intervention et sur ses conséquences
  • saisine du comité « donneurs vivants » qui auditionne le donneur
  • audition par (d’un) magistrat du TGI qui vérifie la liberté du consentement et son caractère éclairé. Ce consentement est consigné par écrit. L’original est conservé au greffe du TGI. Ce consentement est révocable à tout moment et sans forme particulière (donc éventuellement par oral)
  • contrôle de légalité et d’opportunité effectué par le comité donneurs vivants. C’est lui qui donne le feu vert au prélèvement.

 

  • Les défauts de la législation en vigueur

Elle établit une différence entre les époux d’une part et les couples non mariés d’autre part (concubins ou partenaires liés par un pacte civil de solidarité).: La loi n’impose pas  (ne réclame pas) de durée minimum pour le mariage, alors qu’une communauté de vie de deux ans est imposée entre le donneur et le receveur pour les couples non mariés (durée de deux ans est requise en cas de simple communauté de vie).

Le consentement du donneur doit être recueilli par un juge. D’aucuns font valoir que cette formalité ralentit beaucoup la procédure et proposent de substituer le notaire au magistrat.

CAA Nantes 2/11/2017 condamnation du CHU qui a pratiqué un prélèvement de rein sur un donneur qui s’est rétracté la veille de l’opération.

 

  • LE PRÉLÈVEMENT SUR DONNEUR DÉCÉDÉ

 

Le pb majeur est ici celui du consentement du donneur. Deux grands systèmes sont envisageables pour l’exprimer :

  • consentement implicite : il est présumé
  • consentement explicite : il doit être manifeste.
Le droit français a fait le choix du consentement implicite.

S’agissant du donneur en état de mort encéphalique :

Le cerveau est atteint ou détruit mais le cœur continue de battre. Le maintien en vie se fait alors de façon artificielle.

Dans cette hypothèse, il est possible, depuis 1976, de procéder à un prélèvement « dès lors que la personne n’a pas fait connaître de son vivant son refus d’un tel prélèvement » : ce refus est consigné principalement dans le registre national des refus. La loi prévoit d’autres modalités d’expression du refus : par écrit, dans un document confié à un proche ou par oral.

Ce système du consentement présumé pose 3 types de pbs :

  • il tire des conséquences juridiques lourdes du silence d’un individu, ce qui est contraire à l’économie générale du droit français
  • ce système ne permet pas d’assurer l’adhésion du donneur
  • Les proches ne sont guère associés : depuis la loi de 2016, ils ne sont plus consultés, ils sont simplement informés.